Kamu ve Özel Sektör Açısından Özürlü İşçi İstihdamı
(4857 sayılı İş Kanunu ve Buna Dayalı Düzenlemelerin Getirdiği Hükümlerin Eleştirel Açıdan Değerlendirilmesi)

ÖZET

Özürlü, bedensel, zihinsel, ruhsal ve duygusal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde kırkından, yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenen kimselerdir.

Türk İş Hukukunda özürlülerin istihdamında zorunlu kota rejimi sözkonusudur. 4857 sayılı İş Kanunu m.30’a göre, işverenler elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu makalede, yeni İş Kanunu özürlü çalıştırma yükümlülüğüne ilişkin getirdikleri incelenecektir.

Anahtar Kelimeler:

Özürlü- Özürlü İşçi- İş Kanunu- Özürlü İstihdamı- Zorunlu kota

Özürlülerin istihdamı problemi, Türk Hukuku açısından zorunlu kota rejimi (özürlü çalıştırma yükümü) belirlenmek suretiyle çözümlenmeye çalışılmıştır. 1475 sayılı Eski İş Kanununun öngördüğü bu sistem, 22.5.2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu tarafından da bir takım değişikliklerle birlikte korunmuştur.

İş Kanunu açısından özürlü, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikte (ÖETİHY.) tanımlanmıştır. Buna göre, “Özürlü: Bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde 40 ından yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenenleri” ifade eder. Böylelikle özür durumunun belgelendirilmesi ancak sağlık kurulu raporu ile olabilmektedir. Bu sağlık raporunu almak için sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkisi bulunmayan özürlüden herhangi bir ücret talep edilemez.

Bu çalışmamızda yeni İş Kanununun özürlü istihdamı ile getirdiği hükümler değerlendirilecektir. Bu anlamda yalnızca çalışma zorunluluğu bağlamında konu incelenecek, özürlülerin çalışma koşulları ve iş ilişkisi içerisinde korunmalarına yönelik hükümler üzerinde durulmayacaktır. Özürlülerin ücret ve çalışma koşulları, iş ilişkisinde ayrımcı bir davranışla karşılaşmaları durumunda sözkonusu olabilecek koruma tedbirleri ve iş ilişkisinin sona erdirilmesi açısından özelliği olan hususlar, kapsam itibariyle bu makalenin boyutlarını önemli oranda aşacağından ayrı bir çalışmada ele alınıp incelenecektir.

I. ÇALIŞTIRILACAK ÖZÜRLÜ ORANI

Yeni Kanun, sistem olarak özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamı açısından bütünlük getirmiştir. Zira, 1475 sayılı Kanun döneminde elli işçi istihdam eden işverenler % 3 oranında özürlüyü, % 3 oranında eski hükümlüyü ve Terörle Mücadele Kanunu gereğince de % 2 oranında terör eylemleri nedeniyle mağdur olanları istihdam etmek zorundaydılar. Ancak 4857 sayılı Kanun bahsi geçen gruptakiler için toplam istihdam oranını % 6 olarak belirlemiş ve bunun da en az yarısının (% 3’ünün) özürlülere ayrılmak kaydı ile her yıl ocak ayından geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulunca belirleneceğini öngörmüştür.

Gerçekten, İş K.m.30/1’e göre, “İşverenler 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı % 6'dır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır”.

Bakanlar Kurulu, 2004 yılı için, istihdamı zorunlu olan özürlüler ve diğerleri ile ilgili tesbiti yapmıştır. Gerçekten, 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 1.1.2004 tarihinden geçerli olmak üzere, elli ve daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin toplam çalıştırmak zorunda oldukları özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru oranı % 6 olmakla birlikte, kamu işyerlerinde ve özel işyerleri arasında bir ayrım yapılmıştır. Gerçekten Kararname m.2’ye göre, “4857 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi kapsamına giren işyerlerinde oranlar; kamu işyerlerinde özürlüler için % 4, eski hükümlüler için % 2 olarak; özel sektör işyerlerinde özürlüler için % 3, eski hükümlüler için % 1, terör mağdurları için de % 1 olarak belirlenmiştir. Özel sektör işyerlerinde kalan % 1'lik oran, işverenlerin tercihine göre, özürlü veya eski hükümlü çalıştırma yönünde kullanılacaktır.

Bu madde kapsamına giren özel sektör işyerlerinde işverenler, kalan %1'lik oranın kullanımı ile ilgili tercihlerini, bu Kararın yayımlandığı tarihten itibaren 15 gün içinde bulundukları yerdeki Türkiye İş Kurumu il ya da şube müdürlüğüne bildireceklerdir. Kararın yayımlandığı tarihten sonra kapsama giren özel sektör işyerleri de kapsama girdikleri tarihten itibaren 15 gün içinde bulundukları yerdeki Türkiye İş Kurumu il ya da şube müdürlüğüne %1'lik oranı kullanım tercihleri ile ilgili olarak bildirimde bulunacaklardır” .

Buna göre, kamu işyerlerinde özürlü istihdam oranı % 4’tür. Özel işyerlerinde ise, esas itibariyle % 3 olmakla birlikte, işveren bir tercih hakkına da sahiptir. % 6’lık kota oranında Bakanlar Kurulunca bırakılan % 1’lik boşluk, işverenin tercihi doğrultusunda doldurulacaktır. İşveren bu kalan % 1’i isterse özürlü, isterse eski hükümlülerden doldurabilir. Bu tercihi on beş gün içinde bildirmek zorundadır.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş K.m.30 ve buna dayanılarak çıkarılan Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik ve 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu kararını açıklayıcı anlamda bir Tebliği yürürlüğe koymuştur. Bu Tebliğ, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ (ÖETİHUEİT) olarak 1.8.2004 ’de yürürlüğe girmiştir.

Sözkonusu Tebliğ ile getirilen önemli düzenlemelerden bir tanesi, işverenin on beş gün içerisinde bildirimde bulunmaması halinde bunun Kurum tarafından belirleneceğini düzenlemiş olmasıdır. Gerçekten Tebliğ m.1/son’a göre, “Özel sektör işverenlerinin, tercihlerine bırakılan % 1’lik oranı özürlü veya eski hükümlülerden hangisi için kullanacaklarını Bakanlar Kurulu Kararının yayımlandığı 19/3/2004 tarihinden itibaren 15 gün içinde bulundukları yerdeki Kurum il veya şube müdürlüklerine bildirmeleri zorunludur. Bu süre içinde tercihini bildirmeyen işverenlerin tercih hakkını kullanmaktan sarfınazar ettikleri kabul edilerek, % 1’lik oranın kullanımı Kurum il veya şube müdürlüğü tarafından belirlenir”.

İş Kanunu m.30/3’e göre, “Oranların hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür”. Bu düzenleme, elli ve daha fazla işçi istihdam eden işverenlerin işyerinde çalıştırmaları gereken bu türden kişileri hesaplarken ortaya çıkan rakamın küsuratlı çıkması durumunda, yarımın altında kalanların dikkate alınmayacağını, yarım ve daha fazlasının ise tama dönüştürüleceğini öngörmektedir.

Çalıştırılması gereken özürlü-eski hükümlü-terör mağduru oranının yarım veya daha fazla çıkması durumunda yukarıya doğru sayının artırılmak zorunda olması (bir başka ifadeyle yukarıya doğru bir yuvarlamanın yapılmak durumunda kalınması), kimi zaman İş Kanununun, toplam çalıştırma oranını % 6 olarak belirleyen kuralıyla çelişebilmektedir. Bir başka ifadeyle, her ne kadar İş Kanununda özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğünün toplam oranı, % 6 olarak belirtilse de, yine Kanun gereği yarım ve daha fazlasının tama dönüştürülmesi gereği nedeniyle toplam oran % 6’yı aşabilmektedir. Bu takdirde Yasanın “çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır” ifadesi (İş K.m.30/1) ile en çok bu sayıya kadar olanların mı istihdamının sağlanacağı, yoksa yine Yasanın anlatımı ile “yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür” (İş K.m.30/3) düzenlemesi ile mutlaka, yuvarlama sonucu bulunan sayıya bağlı olarak yeni kişilerin istihdamının mı sağlanacak olduğu açıklanması gereken problemdir?

Bir örnekle açıklamak gerekirse, Bakanlar Kurulunun 2004 yılı için tesbit ettiği oranlar dikkate alınarak, örneğin işyerinde elli işçi istihdam eden bir işveren 50 × % 3 özürlü = 1,5 yani 2 adet özürlü (küsurat tama çıkartılınca), 50 × % 2 = 1 eski hükümlü (kalan % 1’i eski hükümlüden kullandığı varsayımı altında) ve 50 × % 1 = 0,5 yani 1 adet terör mağduru (küsurat tama çıkartılınca), toplamda da 2 + 1 + 1 = 4 adet (özürlü-eski hükümlü-terör mağduru) işçi istihdam etmek zorundadır. Bu da işyerinde 50 işçi çalıştırıldığına göre, çalışan işçilerin % 8’ine tekabül etmektedir. Bir başka ifadeyle, işyerinde elli işçi istihdam eden bir işveren, yarım sayıların tama iblağ edilmesi ile birlikte, % 8 oranında işçiyi istihdam mecburiyeti altında kalmaktadır. Böylelikle eski Kanun döneminde aslında % 8 olarak belirlenen (% 3 özürlü, % 3 eski hükümlü, % 2 de terör mağduru) çalıştırma zorunluluğu oranlarının, küsuratın tama dönüştürülmesi nedeniyle kimi zaman % 10’a çıktığı gerçeği ve eleştirisinin yeni Yasa döneminde de geçerliliğini koruduğunu göstermektedir.

Ortaya konmak istenen problem şudur: İş K.m.30’un birinci fıkrasında toplam oran % 6 olarak belirtilse de, yine Kanun m.30’un üçüncü fıkrası nedeniyle yarımın tama çıkarılması mecburiyeti, toplamda çalıştırılması zorunlu kesimin % 6 oranını aşabilecek olduğudur. Hal böyle olunca İş K.m.30’un birinci ve üçüncü fıkraları bu anlamda çelişir niteliktedir. Yukarıda verdiğimiz örnekte İş K.m.30/1 gereği işveren en fazla 50 × % 6 = 3 kişi, istihdam etmek zorunda iken, yine İş K.m.30/3 gereği, küsuratların tamamlanması nedeniyle 4 kişiyi çalıştırmak mecburiyeti altında kalmaktadır. Bu bir çelişkidir. İlk fıkraya bakarak en fazla üç kişi mi çalıştırılacaktır, yoksa üçüncü fıkra gereği 4 işçi mi çalıştırılacaktır? Bu çelişkinin giderilmeye ihtiyacı vardır. Yapılacak yeni bir yasal düzenlemede sözkonusu hususa açıklık getirilmesi dileğimizdir.

Yeri gelmişken üzerinde durulması gereken husus, Bakanlar Kurulunun belirlediği oranlar çerçevesinde istihdam edilen sözkonusu kimselerin bu sefer Bakanlar Kurulunun oranda bir değişiklik yapması durumunda iş sözleşmelerinin akıbetinin ne olacağıdır? Öyle ya, 2004 yılı için özürlü istihdam oranı % 4 olarak belirlenmişken, bunun 2005 yılı için % 3’e düşürülmesi durumunda fazlalık olarak gözüken % 1’lik dilimde yer alan özürlüler ne olacaklardır? Bu konuyla ilgili değişik örnekler vermek mümkündür.

ALPAGUT’un da haklı olarak vurguladığı gibi, Bakanlar Kurulunun zaman içerisinde değişik yıllarda farklı bir oran belirlemesi durumunda, bu Karara bağlı olarak istihdam edilmekte olan özürlü (eski hükümlü ve terör mağduru) kişilerin akıbetinin ilgili Yönetmelikte ayrıca düzenlenmesi gerekirdi. Bu yapılmamıştır, dolayısıyla bir eksikliktir.

Ama yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar sorun şu şekilde çözümlenebilir: İşverenlerin Bakanlar Kurulunun kararına uyumları için geçiş süreci içerisinde (o kadrolarda boşalma oluncaya kadar) ilgili çalışma grupları içerisinde mevcut oranların geçerli kılınması bir çözüm olarak benimsenebilir. Bir başka ifadeyle, Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde istihdam edilenler, yeni Karar yürürlüğe girince bundan etkilenmeyecekler, ta ki çalıştırılan bu kişilerin kadrolarında bir boşalma olsun. Boşalma olmadığı sürece işverenler kanuni yükümlülüklerini yerine getirmiş sayılmalıdırlar. Şüphesiz, bu şekildeki bir oran değişikliği nedenine bağlı olarak işyerinde çalışan işçilerin iş ilişkilerinin de sonlanmaması gerekir.

Ancak, işverenin bazı durumlarda Bakanlar Kurulu oranlarındaki değişikliğe paralel olarak, işyerinde zorunlu çalıştırma yükümlülüğü kapsamındaki işçi grubunda değişiklik yapabilmesi talebine de imkan tanımak, uygun olsa gerektir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, zaten özürlü istihdamının büyük bir zorluk taşıdığı ağır ve tehlikeli işlerin sözkonusu olduğu bir işyerinde, Bakanlar Kurulu kararı gereğince mevcut özürlü kontenjanında (oranında) bir azalma olması durumunda, işverenin bunu eski hükümlüden karşılamak istemesini doğal karşılamak gerekir. Böyle bir halde de özürlü statüsünde çalışan işçinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesini geçerli bir neden olarak kabul, uygundur. Ama böyle bir uygulama için, açık (mevzuatta şu anda öngörülmeyen yeni) bir düzenleme yapılmalıdır. Örneğin mevzuat değişikliği ile, oran farklılaşmalarında Türkiye İş Kurumunun aracılığı ile çalışan grubunda değişiklik yapılabilmesi düşünülebilir. Böylelikle orta bir yol takip edilerek, işverenlerin de haklı talepleri dikkate alınabilir. Belirtelim ki, Bakanlar Kurulunun oranlarda değişiklik yapması halinde fazlalık konumuna düşen işçilerin çalıştırılmalarının sürdürülmesi (iş sözleşmesinin feshedilmemesi halinde), özürlü çalıştırmayı teşvik içerisinde kabul edilir ve sigorta prim oranlarının yarısını Hazine karşılar (İş K.m.30/10). Buna ilaveten mevcut iş ilişkisinin sonlanmasını önlemek için, mevzuatta değişiklik yapılarak işverene yönelik ilave koruyucu ve teşvik edici tedbirler öngörülebilir. Örneğin Bakanlar Kurulu Kararı gereğince oranlardaki değişikliğe bağlı olarak yeni gruptan işçi istihdam edecek olan işveren için, bu çalıştırdıklarının sigorta primlerinin yarısının da Hazinece karşılanması yolunda bir hüküm getirilebilir. Böylece işveren değişiklik halinde fazlalık olan grubun sigorta primini Hazine karşıladığı ve yeni istihdam edeceklerinin de (mevzuat değişikline bağlı olarak) sigorta primlerinin Hazinece karşılanacağı için, çalıştırdığı işçilerin sözleşmelerini sona erdirmeyecek, istihdam oranında ise bir artış kaydedilebilecektir. Ama açıkladığımız gibi bu ilave (ikinci) teşvik için yasal bir düzenleme gerekmektedir. Sonuçta, işveren işyerinde çalışan (ve kendisinden memnun olduğu) özürlü kimseyi/kimseleri (ve/veya diğer çalıştırılması gereken gruptakileri) istihdamda tutar, ama onu yasal zorunluluk olmadığı için çalıştırdığı için teşvikten yararlanır, diğer taraftan da orandaki değişikliğe paralel olarak başka bir gruptan yeni bir işçi istihdam eder ve onlar için de ilave bir teşvik alabilir. Böylece yeni kişilerin istihdamında da bir artış kaydedilebilir. Belki bu durum daha çok amaca hizmet eder.

Doğal olarak, Bakanlar Kurulu oranları sabit tutar ve değişiklik yapmazsa, hiçbir problem de olmaz.